최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때

(5) 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때

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(가) 감정평가와 최저매각가격의 결정

1) 평가의 방법

어떠한 기술적 방법으로 평가하여야 하는가는 감정인의 판단에 맡겨야 하나, 감정인이

감정평가업자일 경우에는 지가공시및토지등의평가에관한법률 및 감정평가에관한규칙에 따라야 하고, 감정인은 감정물건의 현황을 육안으로 확인한 후에

평가하여야 하므로, 건물을 평가함에 있어서 현상대로 하지 아니하고 등기부상의 표시에만 의존하여서 한 경우에는 그 평가는 위법하다(대결 1968.

8. 26. 68마798).

평가의 기준시와 관련하여 감정인은 평가시를 기준으로 하여 그 시점에 있어서의 가격을 평가하면

족하나, 평가의 대상 또는 평가에 있어서 참작하여야 할 권리상태가 매각허가결정시와 평가시에 각각 다를 것이 명백히 예상되는 경우에는

매각허가결정시의 상태가 평가시에 이미 존재한다고 가정하여 평가하여야 한다.

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26) 대결 1993. 4. 6. 92마999.

그리고 최초의 매각가격을 결정한 후 상당한 시일이 경과되고 부동산 가격에 변동이 있다고

하더라도 평가의 전제가 된 중요한 사항이 변경된 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 경매법원이 부동산 가격을 재평가하여야 하는 것은 아니다(대결

1998. 10. 28. 98마1817, 최초의 감정일로부터 상당한 기간이 지났다는 것을 항고이유로 삼으면서 재감정을 주장하는 경우가 있으나 이

결정의 취지에 따라 실무상 거의 받아들이지 않는다).

2) 평가의 대상

① 원칙

평가의 대상은 매각부동산 및 매수인이 그 부동산과 함께 취득할 모든 물건 및 권리이고, 누락된

부분이 있어서는 안된다. 원칙적으로 1개의 물건마다 가격이 평가되어야 할 것이나, 부합물, 종물 등의 경우에는 부합되는 부동산이나 주물에

포함되어도 무방하다. 부동산별로 권리관계가 달라 배당관계가 달라지는 경우에는 반드시 부동산별로 가격이 평가되어야 한다.

② 부동산 자체

평가 당시의 현황을 기준으로 하고, 현황과 공부상의 표시에 차이가 있는 경우에는 현황에 따라

평가하여야 한다. 토지에 있어서는 공부상의 지목이 농지라도 이미 택지화되어 있다면 택지로서의 효용을 고려하여 평가하여야 한다.

③ 미등기건물

미등기건물(실무상 '제시외 건물'이라는 용어를 사용한다)은 원래의 입찰목적물이 토지인가 아니면

건물인가에 따라, 그리고 소유권이 채무자(임의경매의 경우에는 소유자)에게 있는가 아니면 제3자에게 있는가에 따라 취급이 달라진다.

먼저, 원래의 입찰목적물이 토지인 경우에는 미등기건물은 토지의 부합물이나 종물로 볼 수 없고,

오히려 법정지상권의 성립여지가 있으므로 원칙적으로 감정평가의 대상으로 할 수 없고, 평가가 되었더라도 함부로 입찰목적물로 삼아서는 안된다.

다만, 미등기건물이 즉시 소유권보존등기가 가능하여 부동산경매를 할 수 있을 때에는 경우에 따라 민법 365조(저당지상의 건물에 대한

일괄경매청구권)나 신청인의 미등기건물에 대한 별도의 경매신청(이 경우 병합결정을 한다)에 의하여 입찰대상이 될 수 있다.

다음, 원래의 입찰목적물이 건물인 경우에는 미등기건물의 구조, 면적, 가액, 경제적 용도,

소유권 등을 고려하여 그것이 종물에 해당하는 경우에 한하여 경매목적물로 평가한다. 미등기건물의 소유권이 제3자에게 있는 경우에는 종물이론이

적용되지 않는다.

④ 부합물

㉠ 부동산의 부합물은 당연히 평가의 대상이 된다. 그러나 타인의 권원(지상권, 전세권, 임차권

등을 말한다)에 의하여 부속된 것은 평가의 대상이 되지 않는다(민법 256조 단서). 또 임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정(예를 들면

공장저당법 4조, 5조, 광업재단저당법 5조, 수산업법 20조)이 있는 경우에는 부합물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 된다. 설정행위에 다른

약정이 있는 경우에는 부합물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민법 358조 단서).

㉡ 토지의 정착물이 토지의 부합물인가의 여부는 결국 그 정착물이 유체동산집행의 대상이 되는가에

관한 문제로서, 민사집행법 189조 2항 1호의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당하는가의

문제이다.27)

전형적인 토지의 부합물로는, 주유소 땅 속에 부설된 유류저장탱크(대판 1995. 6. 29.

94다6345), 정원석, 석등, 입목에관한법률에 따라 등기된 입목과 명인방법을 갖춘 수목이 아닌 수목(대결 1998. 10. 28.

98마1817), 교량, 도랑, 돌담, 도로의 포장, 논둑의 논, 지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물(대결 1994. 4. 22.

93마719), 지하구조물(대결 1995. 7. 29. 95마540, 대결 1997. 12. 1. 97마2157) 등이 있고, 건물의 부합물로는

증축 또는 개축되는 부분으로서 독립된 구분소유권의 객체로 거래될 수 없는 것(대판 1981. 7. 7. 80다2643, 2644)이 이에

해당한다.

정원수의 경우에는 주의를 요한다. 다수의 실무에서는 정원수를 당연한 부합물로 취급하지만

정원수는 거래의 실정이나 관념에 비추어 민사집행법 189조 2항 1호의 유체동산에 해당한다고 볼 수 있는 경우가 많을 것이다(대판 2003.

9. 26. 2001다52773 참조).28)

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27) 여기서 말하는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후

토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고, 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의

여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 할 것이다(대판 2003. 9. 26. 2001다52773

등).

건축중인 건물의 철구조물로서 소유자가 따로 있고 분리가능한 경우 토지의 부합물로 볼 수

없으므로, 토지에 대한 평가에서 제외되어야 한다.

부합물이 되는지 여부는 감정평가서의 기재에만 구애될 것이 아니고 현황조사보고서의 기재와 사진

등을 종합하여 판단한다.

⑤ 종물

부동산의 종물 중 동산인 것은 보일러시설, 지하수펌프, 주유소의 주유기(대판 1995. 6.

29. 94다6345), 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치된 전화교환설비(대판 1993. 8. 13. 92다43142), 농지에 부속한

양수시설 등이 있고, 부동산인 것은 별동으로 되어 있으면서 주물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되는 화장실, 목욕탕, 창고,

정화조(대판 1993. 12. 10. 93다42399) 등이 있다. 임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 종물이 아닌 경우에도

평가의 대상이 되고, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 종물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민법 358조 단서).

⑥ 종된 권리

토지에 관하여는 지역권(매각목적토지가 요역지인 경우, 민법 292조)이, 건물에 관하여는

지상권과 임차권29)이 이에 해당하는바, 지상권의 경우에는 평가 당시 종된 권리로서 존재하고 있는 것은 아니지만 매각허가로 인하여 건물의

매수인이 법정지상권을 취득하게 되어 있는 경우, 그 장래의 법정지상권도 평가의 대상에 포함되나, 임차권의 경우에는 임대인의 동의가 없으면

양도되지 아니하므로(민법 629조) 이를 평가에서 제외하여야 한다.30)

⑦ 집합건물의 대지사용권31)

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28) 정원수가 토지의 부합물인지 여부가 명백하게 판명되지 않는 경우에는 일단 부합물이 아닌

것으로 보되, 민사집행법 98조 2항에 따라 토지와 일괄매각하도록 하여 의문의 여지를 없애는 것도 좋을 것이다.

29) 지상권에 대하여는 대판 1996. 4. 26. 95다52864, 임차권에 대하여는 대판

1993. 4. 13. 92다24950 참조.

30) 대판 1993. 4. 13. 92다24950.

31) 대지사용권에는 대지소유권 이외에 지상권 등 용익권도 포함된다(대판 2001. 9. 4.

2001다22604).

대지권등기가 없는 집합건물32)에 대하여 전유부분의 소유자가 대지사용권을 취득하고 있다면,

비록 그것이 대지권으로 등기되어 있지 아니하다 할지라도 그 대지사용권은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정해져 있는 경우가 아닌 한

종된 권리로서 당연히 매각목적물에 포함이 된다 할 것이고, 경매개시결정의 효력이 대지사용권에도 미치는 것으로 보아야 할 것이므로, 그에 대한

감정평가액을 최저입찰가격에 포함시키는 것이 원칙이다.33)

만약 소유자에게 대지사용권이 아예 없는 경우에는 최저입찰가격은 건물의 가격만을 기준으로 정해야

한다.

대지권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정해져 있는 경우라도 반드시 분리처분된다는 것은

아니므로 원칙적으로 포함하되, 다만 당해 사안에서 분리처분이 불가피한 경우인지에 따라 판단하여야 한다. 사안에 따라서는 건물의 전유부분과 대지권

부분의 권리관계(배당관계)가 상이한 경우가 있으므로, 이러한 경우에 해당할 때에는 전유부분과 대지권의 가격이 별도로 평가되어야 한다.

⑧ 공장저당의 목적인 토지, 건물

공장저당의 목적이 된 공장건물이나 토지와 이에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공용물로서 그

공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물이거나(대판 1995. 6. 29. 94다6345), 공장저당법 7조 소정의 기계·기구목록에 기재된 것(대결

1993. 4. 6. 93마116)이 이에 해당하나, 목록에 기재되어 있다고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는

저당권의 효력이 미칠 수 없다(대결 1979. 12. 17. 79마348).

기계, 기구와 관련하여, 감정인이 일부 매각대상 물건에 대하여 소재불명이라 하여 평가하지 못한

경우, 그 소재불명의 원인이나 경위, 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 아니한

상황이라면 경매법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에

대하여 매

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32) 대지권등기가 없는 집합건물에 대한 경매에 관한 상세한 내용은 신청·집행의

실무(서울지방법원 신청·집행실무연구회) 122면 이하 참조.

33) 대판 2001. 2. 9. 2000다62179.

각절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없으나(대결 2000. 11. 2.

2000마3530), 매각물건 중 일부가 소재불명인 것으로 평가한 한국감정원의 감정평가서 외에 달리 그 물건의 존재 여부를 확인할 수 있는

자료가 기록상 없는 경우, 항고법원으로서는 당사자나 이해관계인 또는 감정평가인 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 위 물건의 존재 여부를

밝혀보아야 한다(대결 1997. 5. 29. 96마1212).

⑨ 부동산의 공유지분

공유물 전체에 관하여 평가한 다음 그 지분비율에 따른 가격을 산출하는 것이 원칙이나(민집

139조 2항 본문), 소위 구분소유적 공유관계(대결 2001. 6. 15. 2000마2633), 집합건물의 대지권, 다세대주택의 대지에 관한

공유지분권의 경우에는, 특정 구분소유적 목적물에 대한 평가를 하거나, 대지권 등을 현황 그대로 평가하는 것이 더 적절한 가격의 평가라고 할

것이다(같은 항 단서).

⑩ 온천공

온천권 또는 온천수이용권은 토지와 독립된 물권이나 준물권이 아니고, 토지소유권의 한 권능에

불과하여(대판 1995. 5. 26. 93누21729), 별도로 매각의 대상이 되지 않으므로, 경제적 가치가 있는 온천공은 토지에 부착된 용익적

권리에 준하여 토지가액을 평가할 때 참작한다.

⑪ 법정지상권 등 부동산상의 부담

매수인이 인수하게 되는 부동산상의 부담은 매각부동산의 가격을 감액하게 하는 요인이 되나,

실무에서는 유치권이나 용익권의 경우 이에 대한 평가를 하지 않은 채 최저매각가격을 정하고 있고, 그 대신에 매각물건명세서에 이에 관한 기재를

함으로써 매각참가자에게 그 정보를 제공하고 있다. 그러나 법정지상권은 부동산을 평가할 당시에는 아직 발생하지 않았고 매각에 의하여 비로소

발생하는 경우에도 부동산(토지)을 평가할 때 고려하여야 한다(대결 1991. 12. 27. 91마608).

⑫ 공법상의 제한

매각부동산의 사용수익에 관하여, 공법상의 제한이 가해져 있는 경우(예를 들어 도시계획선에

저촉이 된다든지 혹은 공법상 법령에 따라 토지의 사용수익에 제한이 있는 때)에는 평가에 있어서 이를 고려하여야 한다. 이에 관한 사항은 평

가서의 필요적 기재사항이다(민집규 51조 1항 5호).

⑬ 환지예정지 지정이 있는 경우

예정지의 위치, 평수, 형상 그 밖의 사정도 종전 토지의 평가시에 참작되어야 한다(대결

1983. 9. 26. 83마카33).

⑭ 과수원

과수원에 대한 평가에 있어 지상 과목에 대한 수종, 수령, 그루수, 시설물 등을 실상대로

개별적으로 평가하여 그 지가에 대한 산출기초를 명확히 하여야 한다(재민 74-2).

3) 최저매각가격결정의 중대한 하자

① 원칙

그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어진 경우, 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가

있어 이에 기초한 결정이 위법하게 된 경우가 이에 해당한다.

단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저매각가격이 저렴하다는 사유만으로는 여기에

해당한다고 볼 수 없을 것이지만, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고

인정되는 경우라면 그로써 최저매각가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 하고(대결 2000. 6. 23. 2000마1143), 일부

매각대상 물건이 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이

매각을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인 경우에만 최저매각가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 판단될 수 있다(대결 2000.

11. 2. 2000마3530).

② 중대한 하자가 있는 경우

㉠ 매각부동산에 설정된 근저당권들의 채권최고액의 합계액이 감정인의 매각부동산에 대한 감정평가

금액의 수배에 달하는 경우(대결 2000. 6. 23. 2000마1143)

㉡ 평가 기준일로부터 5년여 전에 설정된 근저당권의 채권최고액이 이미 감정평가액을 초과하고

있고, 그 이후에도 수차에 걸쳐 그 평가액을 넘는 금액을 채권최고액으로 하는 근저당권이 추가로 설정되었으며, 개별공시지가에 따라 계산

한 토지의 가격이 감정평가액의 수 배에 달할 뿐 아니라, 실제 매매 사례 또한 그 감정평가액을

훨씬 초과하는 경우(대결 1995. 7. 12. 95마453)

㉢ 감정인이 매각부동산 중 창고의 가액을 평가함에 있어서 그 면적을 실제의 면적인 1449㎡로

사정하여야 할 것을 등기부상의 면적인 1403.96㎡로 사정하여 이를 기준으로 산정함으로써 결과적으로 실제보다 금 11,034,800원이 낮은

가격으로 평가한 경우(대결 1993. 9. 15. 93마1065)

㉣ 집행법원이 미등기건물을 매각목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의

토지평가액의 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니하고 종전에 제출된 평가서의 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고

최저매각가격을 정한 경우(대결 1991. 12. 27. 91마608)

㉤ 감정인이 건물의 용도를 착각하였을 뿐 아니라 건물의 면적을 무려 100㎡나 작게 잡아

평가한 경우(대결 1991. 12. 16. 91마239)

㉥ 토지 위에 자라고 있는 미등기수목의 가액을 제외시킨 채 오직 토지가격만을 평가하여

최저매각가격을 정한 경우(대결 1998. 10. 28. 98마1817)

㉦ 물건명세서 작성 또는 매각기일의 공고에 중대한 하자가 있음을 이유로 매각을 불허하고

재매각을 진행하면서 위법하게 진행된 매각기일에서 저감된 가격을 최저매각가격으로 정한 경우(대결 2000. 8. 16. 99마5148, 대결

1994. 11. 30. 94마1673)

㉧ 재평가사유가 있는데도 불구하고 재평가를 하지 아니한 경우와 같이 최저매각가격의 결정 내용

및 그 절차에 중대한 잘못이 있는 경우34)

㉨ 감정인이 실제 현황을 보지도 않고 감정한 감정서를 바탕으로 최저매각가격으로 정한 경우

③ 중대한 하자로 인정되지 아니한 경우

기계, 기구 등이 일부 누락되었으나 전체 감정가격이나 매수가격에 비추어 사소한 경우(대결

2000. 11. 2. 2000마3530)

4) 가격의 저감

① 입찰불능시마다 직전의 최저입찰가격의 20%씩 감액(이를 실무상 '저감'이라

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34) 대결 1998.10.28. 98마1817, 대결 2000.11.2. 2000마3530

등.

한다)하는 것이 실무례이나, 절차의 신속한 진행이 필요한 경우 30%씩 감액하는 예도 있다.

지나치게 과도한 저감은 위법하다(대결 1994. 8. 27. 94마1171).

② 가격저감은 매각기일이 적법하게 열렸으나 적법한 매수신고가 없어 새로운 매각기일을 정하는

경우에 하는 것이고, 적법한 공고를 하지 않았거나 적법한 기일통지가 누락되는 등으로 부적법한 기일에는 매각불능이라고 하더라도 가격저감을 할 수

없다(대결 1964. 5. 8. 64마246).

③ 기일변경 및 낙찰불허가에 의한 신입찰, 대금미납으로 인한 재입찰시에도 가격저감을 하지

못한다.

(나) 일괄매각의 결정

1) 개별매각의 원칙

과잉매각금지 규정(민집 124조 1항)의 취지에 비추어 보면, 개별매각이 원칙이라고 할

것이므로, 집행법원이 일괄매각결정을 한 바 없었다면 그 부동산들은 개별매각되는 것이다(대결 1994. 8. 8. 94마1150).

실무상 일괄매각을 하면 편리한 점이 많기 때문에 일괄매각을 선호하여 이를 남용하는 사례가

있다. 관련성이 없는 부동산을 일괄매각으로 묶을 경우 필요 없는 부동산까지 매수하도록 강요하는 셈이 되고, 그로 인하여 매각가격도 떨어져

채권자나 채무자의 불이익으로 돌아가게 됨을 유의하여야 한다.

2) 당연히 일괄매각하는 경우

① 집합건물에 있어 전유부분, 공유부분 및 대지사용권

집합건물은 대지사용권(단, 규약으로 달리 정한 경우는 제외)의 분리처분이 불가능하고 전유부분

및 공용부분(건물부분)에 대한 경매개시결정의 효력이 대지사용권에 미치므로 건물부분과 대지사용권에 관하여 일괄매각결정을 할 필요가 없다(대결

1997. 6. 10. 97마814).

② 공장저당의 목적이 된 공장건물이나 토지와 이에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공용물

반드시 일괄매각하여야 하고(대결 1992. 8. 29. 92마576), 그 부동산에 신청

근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄매각하여야 하며(대결

2003. 2. 19. 2001마785), 과잉매각금지의 규정은 적용되지 않는다(대결 1968. 12. 30. 68마1406).

그러나 공장저당법 소정의 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우에

있어서 그 일부 토지 위에 공장에 속하는 것이라 볼 수 있는 건물 또는 기계, 기구 등이 설치되어 있지 않다면 단순히 공동으로 공장저당의

목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니라고 할 것이나, 그 토지가 공장의 부지로 사용되고 있는

것으로 사회통념상 인정되는 경우에는 이를 공장건물이 서있는 토지와 마찬가지로 보아 동 건물 및 이에 설치된 기계, 기구 등과 분리하여 분할매각할

수 없다(대결 1979. 12. 17. 79마348).

3) 임의일괄매각의 요건(민집 98조 1항)

① 이용관계의 견련성

수 개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고

인정하는 경우(예컨대, 객관적, 경제적으로 유기적 일체성이 인정되어 일괄매각하여야 고가로 매각될 수 있고, 또 사회경제적으로도 유리한 경우)에는

직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다.

부동산 상호간의 이용관계의 견련성은 일괄매각의 상당성을 판단하는 유일한 기준이 되는 것이므로,

상호간의 이용관계에서 견련성이 없는 수 개의 부동산의 경우에는 가사 일괄매각을 함으로써 보다 높은 가액으로 또는 보다 신속하게 매각할 수 있을

가능성이 있다고 하더라도 그것만으로는 일괄하여 매각하는 것은 허용되지 아니한다(대결 2001. 8. 22. 2001마3688). 다만,

이해관계인 전원의 합의에 의하여 일괄경매신청이 있는 경우에는 법원은 이를 존중하여 일괄매각함이 타당하다(민집 110조).

② 과잉매각에 해당하지 않을 것

㉠ 여러 개의 재산을 일괄매각하는 경우에 그 가운데 일부의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과

강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 재산의 매각을 허가하지 아니한다(민집 101조 3항 본문).

㉡ 다만, 토지와 그 위의 건물을 일괄매각하는 경우(대결 1985. 7. 23.

85마269), 재산을 분리하여 매각하면 그 경제적 효용이 현저하게 떨어지는 경우, 채무자의 동의가 있는 경우에는 과잉매각금지의 원칙이 적용되지

않는다(민집 101조 3항 단서).

㉢ 과잉매각으로 인한 채무자의 불이익은 매각허가결정 단계에서 매각을 허가하지 아니함으로써 막을

수 있는 점에 비추어 볼 때, 과잉매각에 해당한다고 하더라도 일부 부동산에 대하여서만 매각을 실시할 것인지 아니면 나머지 부동산에 대하여도 함께

매각을 실시할 것인지 여부는 집행법원의 재량에 속한다(대결 1998. 10. 28. 98마1817).

㉣ 한편, 일괄매각을 하는 것보다 개별매각을 하는 편이 보다 고가로 매각될 수 있으리라고

예상되는 경우에는 일괄매각을 할 수 없다. 그러나 압류채권자가 다르거나 소유자가 다르더라도 일괄매각을 하는 데 아무런 지장이 없다.

㉤ 과잉매각의 경우 항고이유가 되나, 과잉매각을 하였는지는 항고법원의 직권조사사항이

아니다(대결 1978. 4. 20. 78마45).

4) 개별배당재단의 필요성이 있는 경우의 최저매각가격의 결정

서로 다른 별개의 부동산에 대한 매각대금의 배당 순서를 달리하는 경우에는 각 부동산별로 그

최저매각가격을 정하여 매각절차를 진행하여야 하고(민집 101조 2항, 대판 1999. 7. 27. 98다35020), 각 부동산별로 따로

최저매각가격을 정하지 아니한 경우에는 매각허가결정에 대한 항고사유가 된다(대결 1995. 3. 2. 94마1729).

5) 일괄매각의 경우 일부 하자의 효과

일괄매각한 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가 사유가 있으면 전체에 대하여

매각불허를 하여야 한다(대결 1985. 2. 8. 84마카31).

매각 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의

경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄매각의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 매각절차가 진행되어 매각 대상 토지 및 건물에

대한 매각허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자(또는 전세권자)로서는 그와 같은 별개의 독립한 건물에 대하여 일괄매각을 하여야

한다는 소명자료를 제출하면서 매각절차에 있어 최저매각가격결정이나 일괄매각결정에 하자가

있다고 주장할 수 없다(대결 2000. 11. 2. 2000마3530, 대결 1999. 6.

8. 99마882).

(다) 매각물건명세서의 작성

1) 작성 및 법적 성격

집행법원은 현황조사보고서와 감정평가서, 집행기록에 의거하여 법정사항을 기재한 매각물건명세서를

늦어도 입찰기일 1주일 전까지 작성하고, 그 사본을 비치하여야 한다(민집 105조 2항). 매각물건명세서는 매 입찰기일마다 작성하여야

하므로(민집규 55조), 그 기재사항에 변동이 생긴 경우에는 반드시 이를 반영하여 기재하여야 한다.

매각물건명세서는 일반인들에게 매각부동산의 명세와 권리관계, 특히 매각후의 부동산의 물적 부담을

명확히 공시하여 주기 위하여 집행법원이 작성하는 매각목적물건의 현황과 권리관계(매각조건)를 기재한 서면으로서 현재 입찰기일의 진행과 낙찰허부의

결정은 매각물건명세서 작성의 정확성 여부와 그 하자 여부에 의하여 결정되고 있다고 할 만큼 매각절차에서 중요한 지위를 차지하고 있으나, 공신적

효력이 인정되지는 않는다(대결 1994. 1. 15. 93마1601).

매각물건명세서의 작성은 재판이 아니므로 그 기재에 잘못이 있거나 변동이 있으면 직권으로

정정하면 그만이다. 다만, 이를 정정한 일자와 아울러 무엇을 정정했는지를 명백히 해야 한다. 정정이 매각기일 1주일 전에 행하여졌다면 그대로

매각절차를 진행하면 되나, 1주일 이내로서 그 변경내용이 입찰에 영항을 미칠 사항(예컨대, 대항력 있는 임차인의 추가)이면 매각기일을 변경하여야

한다. 만약 영항을 미칠 사항임에도 변경 없이 매각기일을 진행하면 그 위법이 문제된다.

2) 중대한 흠의 기준

매각물건명세서의 작성에 하자가 있더라도 매각의 결과에 영항을 미치지 아니할 정도의 하자가 있는

경우 이를 불허가사유로 삼을 수는 없는 것이고, 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영항을 받을 정도의

것이었는지를 중심으로 하여 부동산 매각과 매각물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대결 2000.

1. 19. 99마7804).

3) 부동산의 표시 및 지상권의 개요(민집 105조 1항 1호, 4호)

매각목적물인 부동산을 동일성을 인정할 수 있을 정도로 표시한다. 등기부등본 상의 부동산표시를

그대로 기재하되, 그 표시와 부동산 현황이 다른 경우에는 현황도 병기한다.

매각물건명세서 중 부동산의 표시는 목적물의 동일성을 인식할 정도의 기재이면 되고 그 이상

자세히 기재할 필요는 없으나, 등기부상 표시 외에 미등기건물이 있음을 표시한 경우에는 그것이 매각목적물에 포함됨을 전제로 한 것으로 보게 되므로

미등기건물을 목적물에서 제외할 경우에는 그 취지를 명확히 하여 매수희망자들로 하여금 그 취지를 알 수 있도록 하여야 할 것이고, 그 경우에는

지상권의 개요를 기재하는 난에 매각으로 인하여 미등기건물을 위한 법정지상권이 생길 여지가 있음을 기재하여야 하며, 그 사본의 비치 후에도 오류가

발견된 경우에는 이를 정정하여야 함에도 불구하고 이를 정정하지 않은 경우 중대한 하자에 해당한다(대결 1991. 12. 27. 91마608).

대지권이 있으나 그에 관한 등기가 없는 구분건물의 경우 부동산표시란에는 그 구분건물만을

표시하나 비고란 등에 '미등기 대지권 포함'이라고 표시한다. 대지권이 아예 없거나 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정해져 있는

경우에는 구분건물만이 입찰대상임을 명확히 기재한다.

환지예정지의 경우에는 종전 토지를 표시하되 환지예정지의 위치, 지적 등을 함께 표시한다.

무허가건물, 신축건물의 경우에는 건물의 규모와 종류 및 완성 정도 등을 확인하고, 필요한 경우

소유자를 조사하여 법정지상권의 성립유무에 관한 판단을 기재하여야 하며, 불확실한 경우에는 '법정지상권이 성립할 여지가 있음'이라고 기재한다.

단순히 무허가건물이 있다고만 표시하면 매각목적물에 포함되는 것으로 오해할 여지가 있으므로 유의한다(대결 1991. 12. 27. 91마608).

4) 점유관계와 관계인 진술(민집 105조 1항 2호)

① 기재상의 유의사항

부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의

진술은 부동산의 점유자(대부분은 임차인)의 대항력 유무에 관한 판단을 하는 데 중요한 요소이므로 기재에 주의를 요한다. 임차인이 있는 경우 배

당요구의 여부와 그 일자, 전입신고일자, 확정일자의 유무와 그 일자까지 기재하게 되어 있다.

앞서 보았듯이 중간에 임차인이 배당요구를 하거나 이를 철회하였음에도 이를 간과하는 경우가 많으므로 특히 주의한다. 임차보증금이 변동되고, 각

확정일자가 다른 경우(또는 일부에만 확정일자가 있는 경우)에는 변동사항 및 각 확정일자를 모두 기재하여야 한다.

주민등록등(초)본의 변동사항란에 기재된 전입일과 변동일의 두 날짜 중 1994. 6.

30.까지는 변동일이 전입신고일이고, 그 이후는 전입일이 전입신고일이다.

임차인이 중간에 퇴거하였다가 재전입하는 경우, 가족을 통하여 주민등록요건이 유지되는 경우가

있으므로 유의한다.

대항력 있는 선순위 임차인(주택 또는 상가)의 경우에는 배당요구의 여부에 따라 매수인에게

인수되는지 여부가 달라지므로, 임차인이 선순위인지 여부와 배당요구를 하였는지 여부는 매각물건명세서의 작성에 있어 중요한 사항이다.

② 중대한 하자로 되는 경우

㉠ 매각물건명세서의 작성에 하자가 있는 경우로는 최선순위의 임차인으로서 매각으로 인하여

소멸하는지 여부가 잘못 기재된 경우를 들 수 있다. 주로 배당요구의 철회와 관련하여 이러한 문제가 발생하지만, 배당요구에 따라 매수인이

인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못하므로(민집 88조 2항),35) 오히려

효력 없는 철회를 효력이 있는 것으로 잘못 기재하는 경우도 있다(명세서에 기재된 바에 의하여 예상되는 것보다 매수인의 부담이 늘게 된 경우에

최고가매수인이 그럼에도 불구하고 낙찰받을 의사가 있고 매각물건명세서의 하자에 대해 법적 책임을 묻지 않겠다는 확인서를 제출하는 경우에는 중대한

하자가 없다고 보아야 할 것이다).

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35) 실무례를 보면, 구 민사소송법 적용사건에서는 매각기일과 매각결정기일 사이에 선순위의

임차인이 배당요구를 하거나 배당요구를 철회하여 매각을 저지하는 사례가 종종 있었으나(다만, 이 경우도 경매절차의 안정성을 위해 이미 배당요구나

배당요구를 철회하여 매각을 불허하도록 한 임차인이 또다시 배당요구를 철회하거나 배당요구를 하는 경우에는 이를 인정하지 않았다), 민사집행법은,

배당요구의 종기를 매각결정기일로 하지 않고, 첫 매각기일 전의 어느 날로 지정하여 사전에 공고 및 고지하므로(민집 84조 1항, 2항),

매각기일과 매각결정기일 사이의 기간 동안 발생할 수 있는 배당요구 및 배당요구의 철회 문제는 근본적으로 해결될 것이다.

㉡ 또한, 전입신고일자가 저당권 설정일자보다 앞선 일자로 잘못 기재되어 있는 임차인이

배당요구를 하지 않은 경우도 매각물건명세서 작성에 하자가 있는 경우에 해당한다(대결 1999. 9. 6. 99마2696).

㉢ 위와 같은 하자가 중대한지 여부는 임차인의 임차보증금액과, 감정평가액, 매각기일에서의

최저매각가격, 매수인의 매수가격을 비교하여 판단하여야 할 것이다.

실무례의 대부분은, 감정평가액이나 매각기일의 해당 최저매각가격, 매수인의 매수가격 등을

기준으로 문제되는 임차인의 임차보증금액이 1/10을 초과하는지 여부에 따라 중대한 하자인지를 판단하고 있다.

③ 중대한 하자로 되지 아니한 예

㉠ 매수인이 임대인의 지위를 양수해야 하는 선순위 임차인과 그 부동산의 소유자가 부자관계에

있다는 사실을 매각물건명세서에 기재하지 않은 것만으로는 중대한 하자에 해당하지 않는다(대결 2000. 1. 19. 99마7804).

㉡ 임차보증금과 관련하여서는 임차보증금액이 당초의 감정평가액의 1/2 및 그 후 매각기일에서의

최저매각가격의 4/5를 초과하는 경우에는 중대한 하자가 있다고 인정되지만(대결 1997. 10. 13. 97마1612), 당초의 감정평가액의

1.3%, 매각기일에서의 최저매각가격의 4%, 재항고인의 매수가격의 3.1% 정도인 경우에는 중대한 하자로 인정되지 않는다(대결 1999.

11. 15. 99마4498).

④ 기타 임대차에 관한 검토시 유의할 사항

㉠ 아파트 등 집합건물이 여러 채 매각되는 경우에는 각 임차인별로 어느 주택의 임차인인지를

특정하여 표시하였는지 여부

㉡ 전 소유자가 주택을 매도하면서 임대차계약을 맺어 임차인으로 되는 경우, 대항력 취득의

기준이 되는 시점은 전입일자가 아니라 소유권이전등기시로서 그 다음날부터 대항력을 취득하므로(대판 2000. 2. 11. 99다59306 등),

이에 관하여 잘못 기재되었는지 여부

㉢ 주민등록상 주소가 실제와 틀린 경우에는 유효한 공시방법으로 볼 수 있는지 여부36)

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36) 판례는 엄격하게 보고 있는데, 특히 다세대주택의 경우 반지하층을 1층으로 하여 호수를

정하는 경우, 동·호수의 기재가 없는 경우에는 유효한 공시방법으로 보지 않음을 주의.

㉣ 회사가 사원을 위하여 임차한 주택은 사원을 통하여 주민등록을 한 경우인지 여부

이 경우에는 주택임대차보호법이 적용되지 않는다(대판 1997. 7. 11. 96다7236).

㉤ 상가건물의 경우에는 임차인이 법인인 경우에도 상가건물임대차보호법이 적용된다(자세한 것은

민사집행[Ⅱ], 463면 참조). 다만 상가건물의 경우에는 그 상한에 제한이 있어, 임차보증금이 상가건물임대차보호법상의 상한을 넘는

경우에는 처음부터 위 법의 적용대상이 아님을 주의하여야 한다.

5) 매각으로 효력을 잃지 아니하는 부동산 위의 권리 또는 가처분(3호)

매각에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것인지 여부는 매각목적물에 설정된 최선순위 타물권을

기준으로 한다. 최선순위가 가압류인 경우에는 견해가 대립하나, 실무례는 타물권과 동일하게 취급한다. 저당권과 가압류는 매각으로 인하여 모두

소멸하나, 압류의 효력이 발생하기 전에 등기된 용익물권은 원칙적으로 소멸하지 않고 존속하지만, 그보다 선순위로서 매각에 의하여 소멸되는

담보권이나 가압류에 관한 등기가 존재하는 경우에는 그 용익물권도 담보권이나 가압류와 함께 소멸한다. 기타 매수인이 인수할 권리, 유치권 등에

유의한다. 상세한 내용은 민사집행[Ⅱ] 376면 이하 소유권이전등기 등의 촉탁 부분 참조.

예고등기는 부동산에 관한 권리관계를 공시하는 등기가 아니므로, 매각물건명세서에 기재하지

않는다(대결 2001. 3. 14. 99마4849).

6) 최선순위 저당권설정일자

임차인의 대항력 유무를 결정하는 기준이 되는 일자를 기재한다. 따라서 최선순위 저당권보다 먼저

설정된 가등기담보권, 가압류 또는 소멸되는 전세권이 있는 경우에는 그 일자를 기재한다. 다만 전세권의 경우 그 전세권의 목적이 매각물건의

일부분일 경우에는 전세권의 효력은 일부분에만 미치고 매각으로 인하여 그 전세권이 소멸한다 하더라도 다른 부분의 임차권은 대항력이 유지되므로(대판

1997. 8. 22. 96다53628), 이 경우에는 차순위 저당권설정일자를 함께 기재한다.

최선순위 저당권 등이라도 인수조건으로 매각절차를 진행하거나37) 매수인에게 당연히 인수되는

경우에는 이를 제외한 차순위 저당권설정일자를 기재하여야 한다.

물건마다 최선순위 저당권 등의 설정일자가 다른 경우 물건별로 일자를 기재하여야 하고,

매각절차진행 중 최선순위 저당권등기 등이 말소된 경우에는 차순위의 저당권 등을 기준으로 대항력 여부가 결정되므로 즉시 그 일자를 정정하여야

한다.

건물 임대차의 경우 건물의 저당권설정일자를 기재하여야 하는데, 토지의 저당권설정일자를 기재하는

경우가 많으므로 특히 유의한다. 간혹 주택은행(국민은행과 합병)의 최선순위 저당권(주로 1980년대 것)을 간과하는 경우가 있으므로 유의하여야

한다.

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